01.參與過案件審判工作的審判人員，不得再參與針對該案的第三人撤銷之訴案件的審判。
觀點解析：基于第三人撤銷之訴產(chǎn)生的案件，應當理解為《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定所指的“本案”，第三人撤銷之訴應認定為該條司法解釋所稱的“該案其他審判程序”。參與過案件審判工作的審判人員，應當嚴格執(zhí)行司法解釋確定的審判人員回避制度，不得再參與針對該案的第三人撤銷之訴案件的審判。
觀點來源：最高法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（第64輯）注：《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第三條 凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。但是，經(jīng)過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受本條規(guī)定的限制。02.庭審終結(jié)后當事人申請審判人員回避應如何辦理？
觀點解析：申請回避是當事人的一項訴訟權(quán)利，應在法律規(guī)定的期間內(nèi)行使?！睹袷略V訟法》第四十五條第一款（現(xiàn)規(guī)定于《民事訴訟法》（2021修正）第四十八條第一款）規(guī)定：“當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出?！庇纱丝梢?，當事人行使申請回避權(quán)有兩個時間節(jié)點：一是在當事人接到人民法院的案件受理通知書后法庭調(diào)查開始前提出，通常的方式是審判長或者獨任審判員宣布審判人員名單后，主動詢問當事人是否申請回避?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四十七條規(guī)定，“人民法院應當依法告知當事人對合議庭組成人員、獨任審判員和書記員等人員有申請回避的權(quán)利”，因此，一般而言，人民法院在開庭前應告知當事人申請回避的權(quán)利。二是在法庭辯論終結(jié)前提出，條件是回避事由是在法庭調(diào)查和法庭辯論中才知道的，人民法院不得以當事人已經(jīng)行使過申請回避權(quán)為由予以駁回。如果一個案件多次開庭，其間當事人只要知道了回避事由，在最后一次法庭辯論終結(jié)前均可以申請回避。如果當事人在案件審理開始時就知道回避事由，法庭調(diào)查開始前明確表示不申請回避，而后又申請回避，因其申請回避權(quán)已喪失，人民法院對此可不再作出是否回避的決定。如果全部庭審結(jié)束后當事人才知道回避事由，且該事由確屬審判人員應當回避的情形，但申請回避的法定時間已過，人民法院對此仍需要區(qū)別對待，依法作出處理。由于此時當事人已無申請回避權(quán)，人民法院無須就回避申請再向當事人作出口頭或者書面決定，也可不答復當事人。經(jīng)調(diào)查，審判人員與本案確有利害關(guān)系，該事由很可能影響案件公正審理的，人民法院應當依照《民事訴訟法》第四十四條（現(xiàn)規(guī)定于《民事訴訟法》（2021修正）第四十七條）的規(guī)定，要求應當回避的審判人員自行回避。觀點來源：最高法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》（2021年版）03.當事人于上訴期間屆滿后對委托代理人的上訴行為進行追認的，能否視為當事人于法定上訴期間內(nèi)提起上訴？
觀點解析：當事人對一審判決不服提起上訴的，應當嚴格按照《民事訴訟法》第一百六十四條第一款（現(xiàn)規(guī)定于《民事訴訟法》（2021修正）第一百七十一條第一款）規(guī)定的的上訴期間提出，代理人代為提出上訴的，必須按照該法第五十九條第二款（現(xiàn)為第六十二條第二款）的規(guī)定取得特別授權(quán)。在法定上訴期間內(nèi)，當事人未提出上訴，代理人雖提出上訴但未獲得當事人特別授權(quán)，當事人于法定上訴期間屆滿后追認代理人代為上訴行為的，不能視為當事人于法定上訴期間內(nèi)提起上訴。觀點來源：最高法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（第66輯）04.在當事人對駁回起訴的裁定提起上訴，二審法院裁定指令一審法院繼續(xù)審理的情況下，一審法院是否需要更換合議庭進行審理？
觀點解析：有觀點認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四十五條第一款“在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判”的規(guī)定，一審法院對該案已作出駁回起訴裁定，應視為合議庭已參與過該案審判工作。二審法院裁定指令該案進行實體審理，屬于規(guī)定中的“其他程序”，一審法院原審合議庭組成人員應當回避。也有觀點認為，一審法院作出的駁回起訴裁定，僅是認為當事人的起訴不符合民事訴訟法規(guī)定的起訴要件而作出的程序性駁回，對該案并未進行實體審理。二審法院指令一審法院審理，系認為該案符合起訴要件，應進入實體審理程序。此種情形下由一審法院原審合議庭組成人員繼續(xù)審理，既不違反回避的相關(guān)規(guī)定，也可提高案件審理效率。最高法院民一庭傾向認為：對于二審法院指令一審法院審理的案件，原作出駁回起訴裁定的審判人員可以繼續(xù)審理。主要理由為：解決此問題的關(guān)鍵是如何理解《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第四十五條第一款規(guī)定中的“一個審判程序”。第一，一般理解，“一個審判程序”應當是一級法院對案件爭議的問題已經(jīng)履行法定審理程序，并對爭議問題特別是實體問題行使“判斷權(quán)”。此種情形下，為防止原審合議庭組成人員對案件繼續(xù)審理已先入為主，形成固定認識，更好保護當事人合法權(quán)益，需更換審判人員審理，這也是回避制度題中之義。第二，二審法院撤銷一審法院作出的駁回起訴裁定，指令一審法院審理，系認為該案符合起訴要件，一審法院程序性駁回起訴不當，本案應當進行實體審理。此時，原審合議庭組成人員對案件爭議的實體問題并未行使過實質(zhì)“判斷權(quán)”，一審法院繼續(xù)對該案件進行實體審理，應視為上述司法解釋第四十五條第一款所指的“一個審判程序”的延續(xù)，而非該案的“其他程序”，故原審合議庭組成人員不需要回避。05.一方當事人提起訴訟，法院受理后對方當事人提出反訴。訴訟過程中，提起訴訟的當事人申請撤回本訴，法院在準予原告撤訴申請的同時，裁定駁回本訴被告提出的反訴是否合適？
觀點解析：無論作為原告還是被告，當事人的訴訟權(quán)利均應得到保護。至于當事人的訴訟請求能否得到支持，是案件實體審理的問題。法院受理當事人提出的反訴請求，表明反訴符合案件受理的條件，在本訴原告撤回本訴時，反訴并不受影響，可以作為單獨的案件受理。人民法院僅以本訴原告撤回本訴起訴為由，直接裁定駁回被告的反訴，違反了《民事訴訟法》的規(guī)定。觀點來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》06.法院缺席審理后又聯(lián)系到被告但未再組織庭審即作出判決的，是否違反法定程序？
裁判要旨：原審法院經(jīng)合法的公告送達后開庭審理符合法定程序，在北京雅電科技有限公司（下稱雅電公司)未參加原審庭審的情況下缺席審理并無不當。原審法院在庭審后接到雅電公司來電，已向其郵寄送達了起訴狀以及證據(jù)材料，并且告知其可以提交答辯意見及提供證據(jù)，雅電公司亦提交了《代理意見》并表示沒有證據(jù)提供。上述事實表明，原審法院保障了雅電公司的訴訟權(quán)利。在此基礎上，原審法院未再次組織庭審，依據(jù)在案證據(jù)作出原審判決并未違反法定程序。案例名稱：北京雅電科技有限公司與成都愷締科技有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛案07.原告在法庭辯論終結(jié)前增加訴訟請求而法院未予合并審理的，是否違反法定程序？
裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?！被诖耍嗣穹ㄔ簩τ谠嬖黾拥脑V訟請求予以合并審理至少應滿足如下要件：其一，該增加的訴訟請求在法庭辯論終結(jié)前提出；其二，該增加的訴訟請求可以與原訴訟請求合并審理。本案中，行知技術(shù)有限公司（下稱行知公司）增加訴訟請求雖然在原審法庭辯論終結(jié)前提出，但根據(jù)該增加的訴訟請求內(nèi)容可知，其爭議內(nèi)容屬于侵害技術(shù)秘密法律關(guān)系，與本案爭議的侵害計算機軟件著作權(quán)法律關(guān)系不屬于同一法律關(guān)系。故行知公司增加的訴訟請求與其在起訴狀中提出的訴訟請求，不屬于可以合并審理的情形。對于其主張的光輝公司侵害技術(shù)秘密的行為，行知公司可以另行起訴主張權(quán)利，原審法院亦予以告知。因此，原審法院對于行知公司該增加的訴訟請求不予準許，并不違反法定程序，亦不影響行知公司的訴訟權(quán)利，并無不當。案例名稱：行知技術(shù)有限公司與南京光輝互動網(wǎng)絡科技股份有限公司、孫某凱侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案08.當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院認定不一致，原審法院已就該問題組織當事人發(fā)表意見并充分辯論，當事人上訴稱原審法院未盡到釋明義務違反法定程序的，不予支持。
裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關(guān)系性質(zhì)對裁判理由及結(jié)果沒有影響，或者有關(guān)問題已經(jīng)當事人充分辯論的除外。存在前款情形，當事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請求的，人民法院應當準許并可以根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限。”本案中，中國五冶集團有限公司（下稱五冶公司）起訴請求解除合同，新疆精誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（下稱精誠公司）、新疆龍潤國際投資有限公司（下稱龍潤公司）反訴請求五冶公司繼續(xù)履行合同，雙方的請求均隱含合同有效的主張。一審法院根據(jù)案件事實認定合同無效，與雙方主張確有不同。但是一審法院專就合同效力問題組織當事人發(fā)表了意見，該問題已經(jīng)充分辯論。精誠公司、龍潤公司上訴稱一審法院認定合同無效卻未釋明可變更訴訟請求違反法定程序，該上訴理由缺乏法律依據(jù)，不能成立。案例名稱：中國五冶集團有限公司與新疆精誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等建設工程施工合同糾紛案09.執(zhí)行異議案件立案后未通知當事人系嚴重違反法定程序，應予撤銷。
裁判要旨：在執(zhí)行過程中，當事人有對人民法院的執(zhí)行行為提出異議的權(quán)利，相關(guān)當事人有參與異議程序并選擇進行或者不進行答辯的權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二條第一款規(guī)定：“執(zhí)行異議符合民事訴訟法第二百二十五條或者第二百二十七條規(guī)定條件的，人民法院應當在三日內(nèi)立案，并在立案后三日內(nèi)通知異議人和相關(guān)當事人。不符合受理條件的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的，裁定駁回申請?！备鶕?jù)該規(guī)定，人民法院受理執(zhí)行異議案件后，首先應當在三日內(nèi)將執(zhí)行異議案件立案的事實通知異議人和相關(guān)當事人，使相關(guān)當事人了解執(zhí)行異議的內(nèi)容，從而做參與異議程序的相應準備，以充分保障其辯論權(quán)利的行使。就本案而言，經(jīng)查閱原審法院在卷材料，未發(fā)現(xiàn)該院在異議案件立案后及時通知中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司武當山旅游經(jīng)濟特區(qū)支行（下稱農(nóng)行武當山支行）和相關(guān)當事人的記載，該行為導致農(nóng)行武當山支行無從知悉本案執(zhí)行異議程序的開始和進行，進而導致其無法參與執(zhí)行異議程序并對武當山農(nóng)商行提出的執(zhí)行異議作出抗辯。綜上，原審法院的異議審查，嚴重違反法定程序。案例名稱：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司武當山旅游經(jīng)濟特區(qū)支行與湖北武當太極湖投資集團有限公司等金融借款合同糾紛案10.案件是否經(jīng)審判委員會討論屬于人民法院內(nèi)部工作程序，不屬于一審法院嚴重違反法定程序的情形。
裁判要點：根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》規(guī)定，人民法院審理案件，由合議庭或者法官一人獨任審理。各級人民法院設立審判委員會，審判委員會的職能是總結(jié)審判工作經(jīng)驗，討論決定重大、疑難、復雜案件的法律適用和其他有關(guān)審判工作的重大問題?？梢姡讣欠窠?jīng)本院審判委員會討論屬于人民法院內(nèi)部工作程序，未經(jīng)審判委員會討論不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條（現(xiàn)第一百七十七條）規(guī)定的嚴重違反法定程序的情形。案例名稱：姜某與林某、夏某財產(chǎn)返還糾紛案11.人民法院在解除雙務合同時未向當事人釋明可一并提出返還原物或折價補償、賠償損失等請求的，是否違反法定程序？
裁判要點：根據(jù)《民商事審判工作紀要》第36條第二款、第49條的內(nèi)容，關(guān)于雙務合同解除時人民法院的釋明問題，第一審人民法院雖未予釋明，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。故韓某等三人關(guān)于一審法院未向其釋明可提出返還請求，程序違法應予發(fā)回重審的主張，于法無據(jù)，不予支持。韓某等三人如與戴某濟、廣東興和實業(yè)投資有限公司就合同解除后的財產(chǎn)返還問題產(chǎn)生糾紛，可另循法律途徑解決。案例名稱：廣東興和實業(yè)投資有限公司、戴某濟與韓某等合同糾紛案12.法院向在境外當事人送達時僅向其國內(nèi)住址送達并公告，是否違反法定程序？
裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》第一條規(guī)定，人民法院審理涉外民事或商事案件時，向在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的受送達人送達司法文書，適用本規(guī)定。而陳某1作為在境內(nèi)有住所的本國公民，一審法院向其法定住址送達司法文書，隨后又進行公告送達，程序并不違法。13.一審法院違反級別管轄對案件進行審理并不屬于嚴重違反法定程序的情形。
裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2009〕17號）第十條（現(xiàn)為法釋[2020]20號修正第九條）規(guī)定：“經(jīng)最高人民法院批準的第一審民事案件級別管轄標準的規(guī)定，應當作為審理民事級別管轄異議案件的依據(jù)。”本案一審起訴時有效的《最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發(fā)〔2015〕7號）規(guī)定：“二、當事人一方住所地不在受理法院所處省級行政轄區(qū)的第一審民商事案件……貴州、西藏、甘肅、青海、寧夏高級人民法院，管轄訴訟標的額2000萬元以上一審民商事案件，所轄中級人民法院管轄訴訟標的額500萬元以上一審民商事案件?！标兾髦薪ǖV業(yè)有限公司（下稱陜西中建）于2016年11月11日向一審法院提起訴訟的標的額為4229萬余元，一審法院受理本案符合上述通知的規(guī)定。在審理過程中，因陜西中建對大方縣佳宏煤業(yè)有限公司的礦井建設費用的評估鑒定無法進行，陜西中建請求將該部分所涉金額2629萬余元另行主張，訴訟標的降至1600萬余元，按照《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2009〕17號）第七條(現(xiàn)為法釋[2020]20號修正第六條）規(guī)定，“當事人未依法提出管轄權(quán)異議，但受訴人民法院發(fā)現(xiàn)其沒有級別管轄權(quán)的，應當將案件移送有管轄權(quán)的人民法院審理”，一審法院未發(fā)現(xiàn)其沒有級別管轄權(quán)并將本案移送有管轄權(quán)的人民法院審理，確有不當。但《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：……（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十五條（現(xiàn)為第三百二十三條）規(guī)定：“下列情形，可以認定為民事訴訟法第一百七十條第一款第四項規(guī)定的嚴重違反法定程序：（一）審判組織的組成不合法的；（二）應當回避的審判人員未回避的；（三）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的；（四）違法剝奪當事人辯論權(quán)利的。”一審法院未發(fā)現(xiàn)其沒有級別管轄權(quán)并將本案移送有管轄權(quán)的人民法院審理并不屬于民事訴訟法第一百七十條第一款第四項規(guī)定的嚴重違反法定程序的情形，故不影響本案二審的審理和判決。案例名稱：大方縣佳宏煤業(yè)有限公司與陜西中建礦業(yè)有限公司、貴州貴得金礦業(yè)投資管理有限公司采礦權(quán)承包合同糾紛案14.同一律所兩名律師分別代理原、被告是否違反法定程序。
裁判要旨：一、二審法院在本案審理過程中，對于由同一律師事務所的不同律師代理本案，聽取了案件雙方當事人的意見，在楊某珍與各被申請人均堅持要求不變更代理律師以及各自向法院提交了《豁免函》情況下，方被準許。此外，《中華人民共和國律師法》第三十九條僅規(guī)定律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，而并未就同一律師事務所的不同律師不得擔任爭議雙方當事人的代理人作出禁止性規(guī)定?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》第五十條（現(xiàn)第五十一條）第五項雖然規(guī)定在民事訴訟、行政訴訟、仲裁案件中，同一律師事務所的不同律師同時擔任爭議雙方當事人的代理人的，律師事務所不得與當事人建立或維持委托關(guān)系，但該文件是全國律師協(xié)會制定的行業(yè)性規(guī)范，而不屬于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故楊秀珍主張雙方的代理律師由同一律師事務所的不同律師擔任嚴重違反法律規(guī)定、原審法院剝奪了當事人辯論權(quán)利的理由因缺乏事實與法律依據(jù)，不能成立。15.證據(jù)在對方當事人控制之下，是否屬于申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的情形？
裁判要旨：《民事訴訟法》第六十四條（現(xiàn)第六十七條）第一款、第二款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民事訴訟法解釋）第九十四條規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條（現(xiàn)第六十七條）第二款規(guī)定的當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括：（一）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；（三）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調(diào)查收集?！睘楸Ｕ纤痉ǖ墓?、公正，人民法院在民事訴訟活動中應恪守居中裁判之地位，不能隨意調(diào)查收集證據(jù)，否則，受該證據(jù)影響處于不利地位的當事人就會質(zhì)疑裁判的公正性。因此，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟活動所應當遵循的基本舉證原則。不過，根據(jù)民事訴訟法以及民事訴訟法解釋的上述規(guī)定，在特定情形下，當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院可以依當事人申請調(diào)查收集。此時應當注意把握如下要點：（1）人民法院對當事人調(diào)查取證申請的審查，應當遵循法定原則和必要性原則，以免損害司法的公平、公正。（2）人民法院根據(jù)當事人申請對證據(jù)進行必要的調(diào)查收集，僅是彌補當事人調(diào)查能力不足的重要手段，而非替代當事人承擔舉證責任。（3）人民法院依當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，其性質(zhì)并未發(fā)生變化，仍然是作為提出申請的一方當事人提供的證據(jù)，應由提出申請的當事人與對方當事人、第三人進行質(zhì)證。（4）當事人因客觀原因不能自行收集而申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的情形，主要包括民事訴訟法解釋第九十四條規(guī)定的第一項、第二項兩種情形，第三項規(guī)定是兜底條款，對該兜底情形的掌握，必須僅限于確因客觀原因不能自行收集的其他材料。證據(jù)在對方當事人控制之下，不屬于可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的情形。為解決這一情形下當事人調(diào)查取證困難的問題，民事訴訟法解釋第一百一十二條規(guī)定了“書證提出命令”制度，即“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實?！贝送?，法律還規(guī)定了舉證妨礙推定制度、證據(jù)保全制度等以解決權(quán)利人的“維權(quán)難”問題，但上述制度并不意味著，只要證據(jù)在對方當事人的控制之下，法院就可責令對方當事人提交或采取其他強制性措施、作出不利推定等，而是應依據(jù)法定原則和必要性原則進行審查。案例名稱：內(nèi)蒙古萬琪機械加工股份有限公司與鄂爾多斯市烏蘭煤炭（集團）有限責任公司溫家塔煤礦侵害發(fā)明zhuanli權(quán)糾紛案16.經(jīng)二審法院發(fā)回重審后又上訴的案件，原二審合議庭成員能否擔任該二審主審法官？
裁判要旨：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。但是，經(jīng)過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受本條規(guī)定的限制?！倍景讣词墙?jīng)二審法院發(fā)回重審又上訴的案件，主辦法官作為原二審合議庭成員擔任二審承辦人符合上述規(guī)定，且胡某發(fā)并無證據(jù)證明主辦法官與本案當事人存在利害關(guān)系，存在可能影響案件公正審理的情形，故胡某發(fā)該項申請再審事由不能成立。案例名稱：胡某發(fā)與惠州市龍宸實業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案17.在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準許；其他當事人惡意不予同意的，人民法院可以準予撤訴。
裁判要旨：案涉《借款合同》和《保證合同》中，對律師費、擔保費等實現(xiàn)債權(quán)費用的負擔均作出了約定，且約定均合法有效。根據(jù)《借款合同》相關(guān)約定，上海華信國際集團工業(yè)裝備有限公司（下稱華信裝備公司）應承擔焦作市中站區(qū)億利小額貸款有限公司（下稱億利公司）主張的律師費、擔保費等實現(xiàn)債權(quán)的費用，一審判決“被告華信裝備公司對此依約不承擔清償義務”，屬于認定事實錯誤。但億利公司并未就一審判決的該項認定提出上訴，應視為其對民事權(quán)利的自由處分，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條（現(xiàn)第三百二十一條）關(guān)于“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，本院不宜主動對一審判決的有關(guān)判項作出調(diào)整。同時，案涉《保證合同》關(guān)于律師費、擔保費等實現(xiàn)債權(quán)費用的有關(guān)約定，并未超出《借款合同》約定的主債務范圍，同時符合《中華人民共和國擔保法》第二十一條第一款（現(xiàn)為《民法典》第六百九十一條）“保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定。上海華信國際控股股份有限公司（下稱上海華信）、安徽華信國際控股股份有限公司（下稱安徽華信）和李某應根據(jù)《保證合同》約定，對億利公司訴請的律師費、擔保費承擔連帶清償責任。但本案二審期間，億利公司申請撤回要求三方保證人就律師費、擔保費承擔保證責任的訴訟請求，應視為億利公司對其本應享有的民事權(quán)利的主動放棄。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十八條第一款（現(xiàn)第三百三十六條第一款）的規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審裁判。”據(jù)此，本院就億利公司撤回一審部分訴訟請求的申請，征求了二審上訴人安徽華信的意見。該撤回部分訴訟請求的申請，既不損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益，同時也符合安徽華信一方的上訴請求。而安徽華信不予同意，具有濫用訴權(quán)和拖延訴訟，妨礙億利公司盡快實現(xiàn)債權(quán)的故意。因此，對安徽華信的意見不予采納，準許億利公司撤回要求上海華信、安徽華信、李某賠償律師費、擔保費的訴訟請求。案例名稱：焦作市中站區(qū)億利小額貸款有限公司與安徽華信國際控股股份有限公司等企業(yè)借貸糾紛案18.在二審程序中對原審原告的撤回起訴申請是否同意，屬于當事人的訴訟權(quán)利，但原審并未判決原審第三人承擔民事責任，且原審原告撤回起訴的請求已經(jīng)其他當事人同意，原審第三人是否作出同意的意思表示對案件無實質(zhì)影響，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，可以準許原審原告撤訴。
裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百三十八條（現(xiàn)第三百三十六條）規(guī)定，在第二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可以準許。準許撤訴的，應當一并裁定撤銷一審判決?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五十六條第二款（現(xiàn)第五十九條第二款）規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務。在二審程序中對原審原告的撤回起訴申請是否同意，屬于當事人的訴訟權(quán)利。根據(jù)上述規(guī)定，中源誠信（北京）資產(chǎn)管理有限公司（下稱中源誠信）雖是原審第三人，但原審并未判決其承擔民事責任，現(xiàn)國信證券股份有限公司撤回起訴的請求經(jīng)張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司同意，中源誠信是否作出同意的意思表示對本案無實質(zhì)影響，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益，應予以準許。案例名稱：國信證券股份有限公司與張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不當?shù)美m紛案19.一審法院開庭后變更合議庭成員但未再次開庭即作出判決系違反法定程序，應發(fā)回重審。
裁判要旨：原審法院向上訴人（原審被告）直接郵寄送達未果后，未向其委托訴訟代理人送達即公告開庭，送達程序不當。原審法院于2016年12月15日開庭后，于2017年8月21日將合議庭成員變更情況告知雙方當事人，但未再次開庭即作出判決，違反法定程序。綜上，原審存在合議庭成員變更后未重新開庭以及送達不合法等程序問題，嚴重影響當事人訴訟權(quán)利。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項規(guī)定，裁定：撤銷原審民事判決；本案發(fā)回原審法院重審。案件名稱：安秉投資管理（上海）有限公司與長安國際信托股份有限公司、李某曉債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛案20.法院從行政機關(guān)調(diào)取的鑒定材料未經(jīng)當事人質(zhì)證即用于司法鑒定的，是否違反法定程序？
裁判要旨：一審司法鑒定程序所使用的鑒定材料是從平度市綜合行政執(zhí)法局查扣的青島鑫豐種業(yè)有限公司（下稱鑫豐公司）銷售的“豫禾868”玉米繁殖材料中調(diào)取的，是行政機構(gòu)封存的樣品，且鑫豐公司的法定代表人已在查扣的玉米繁殖材料上簽字?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條的規(guī)定旨在保證鑒定材料的真實性、完整性，本案鑒定材料是行政機構(gòu)依照法律程序封存的樣品，真實性和完整性符合法律規(guī)定，原審法院對該鑒定材料的使用符合法律規(guī)定。案例名稱：河南金苑種業(yè)股份有限公司與山東省德發(fā)種業(yè)科技有限公司、青島鑫豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案21.民事判決中遺漏判項但主文中已對此事項明確闡述的，可以民事裁定形式予以補正，不屬于程序違法情形。
裁判要旨：二審判決雖遺漏了“撤銷四川省成都市中級人民法院（2015）成民初字第2987號民事判決書”事項，但二審判決已明確闡明了糾正一審判決的事實和理由，并據(jù)此對一審判決予以改判。故，二審法院裁定對二審判決的補正，并不違反《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十五條之規(guī)定，石某林與翁某榮關(guān)于二審法院的補正行為屬于程序違法的主張，不予支持。案例名稱：黃某等與石某林等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案22.律師以“開庭時間沖突”為由要求延期開庭，法院有決定權(quán)，法院開庭前三日未回復的視為拒絕延期。
裁判要旨：關(guān)于一審審理程序是否違法的問題。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十六條（現(xiàn)第一百四十九條）的規(guī)定，對符合該條規(guī)定的法定情形之一的，人民法院“可以”延期開庭審理。這表明人民法院對是否延期開庭具有決定權(quán)，對符合法定情形的，人民法院可以延期開庭，也可以不延期開庭。一審法院在本案開庭傳票中確定的開庭時間與俊申商業(yè)管理（上海）有限公司（下稱俊申公司）委托訴訟代理人的另案開庭時間沖突，不必然導致俊申公司不能參加本案訴訟，該公司可以委托公司職員或者更換新的委托訴訟代理人到庭參加訴訟。一審法院在開庭三日前未就俊申公司提出的延期開庭申請作出回復，視為不同意延期開庭，則俊申公司應當按時到庭，而該公司拒不到庭，一審予以缺席判決，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條（現(xiàn)第一百四十七條）“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決”的規(guī)定，不構(gòu)成程序違法。本案二審中，俊申公司到庭參加了訴訟，充分行使了舉證、質(zhì)證及辯論等訴訟權(quán)利，二審法院根據(jù)雙方舉證進行了證據(jù)認證和事實查明，未剝奪俊申公司的訴訟權(quán)利。據(jù)此，俊申公司以一審程序違法為由申請對本案二審判決啟動再審，理據(jù)不足，不予支持。案例名稱：俊申商業(yè)管理（上海）有限公司與大慶市華峻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋租賃合同糾紛案23.法院向被羈押的當事人送達傳票后其未到庭應訴，能否缺席審理？
裁判要旨：二審法院向李某則所在監(jiān)獄郵寄送達了開庭傳票，送達回證上亦有李某則的簽字確認，二審法院對其缺席審判符合法律規(guī)定。案例名稱：蛟河春生石材有限公司與吉林市商通小額貸款有限責任公司借款合同糾紛案24.審理法院未詢問原告是否向追加的被告主張權(quán)利的情況下徑直判令該被告擔責，超出原告的訴訟請求,嚴重違反法定程序。
裁判要旨：張某軍提起本案訴訟，訴請平?jīng)鍪械诙ㄖこ逃邢薰荆ㄏ路Q二建公司）和崇信縣鑫盛新型建材有限責任公司（下稱鑫盛公司）支付工程款，未向潘某龍主張權(quán)利。潘某龍系一審法院依鑫盛公司申請追加的被告，參加了一審第二次庭審，未參加第一次庭審。一審卷宗內(nèi)沒有材料能夠反映一審法院組織潘某龍對張某軍、二建公司、鑫盛公司第一次庭審提交的證據(jù)進行了質(zhì)證。同時，一審法院追加潘某龍為被告后，未詢問張某軍是否向潘某龍主張權(quán)利，直接判令潘某龍承擔責任，缺乏法律依據(jù)，超出了張某軍的訴訟請求。一審法院存在嚴重違反法定程序的情形，二審法院對一審法院的錯誤不予糾正，亦違反了民事訴訟法的規(guī)定。25.個體工商戶注銷與否并不影響其責任主體的確定。
裁判要旨：（1）依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）第五十四條規(guī)定，自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記為個體工商戶，個體工商戶可以起字號。同時，依照民法典第五十六條規(guī)定，個體工商戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔；無法區(qū)分的，以家庭財產(chǎn)承擔?？梢?，個體工商戶本質(zhì)上是自然人從事工商業(yè)經(jīng)營及商事活動資格法律化的體現(xiàn)，是對自然人商事資格的確認，個體工商戶的債務，以個人或家庭財產(chǎn)承擔，個體工商戶注銷與否，并不影響其責任主體的確定。（2）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條第一款規(guī)定，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人，有字號的以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但同時應當注明該字號經(jīng)營者的基本信息。可見，字號是對當事人主體名稱的表述，是否存在字號，亦并不影響責任主體的確定。（3）本案中，夏某起訴時，其提交的赤壁雷梓百貨商行的工商登記材料含有具體明確的經(jīng)營者信息，應當認定為有明確的被告。夏某的起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第二項（現(xiàn)第一百二十二條）以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零九條第一款所規(guī)定的條件。（4）原審法院在查明赤壁雷梓百貨商行個體工商戶已經(jīng)注銷，該字號已不存在，且能夠明確經(jīng)營者信息的情況下，仍將該登記字號列為當事人，屬錯列訴訟主體。原審法院在錯列訴訟主體之后，又以該主體不具備訴訟資格為由駁回夏某的起訴，屬適用法律錯誤。根據(jù)在案證據(jù)，本案的原審被告應為赤壁雷梓百貨商行的經(jīng)營者劉某英，本院依法予以糾正。案件名稱：夏某與劉某英侵害實用新型zhuanli權(quán)糾紛案26.法院將已注銷的個體工商戶列為當事人是否構(gòu)成程序違法或適用法律錯誤。
裁判要旨：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條的規(guī)定，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者為當事人。有字號的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。本案中，在原豐澤區(qū)華蘭涂料行（下稱華蘭涂料行）注銷后，雖然一、二審法院仍將華蘭涂料行列為當事人，但是也同時列明了經(jīng)營者王某欽的基本信息，并在開庭之日認可王某欽作為華蘭涂料行經(jīng)營者出庭應訴，該種做法并無不當，且對本案實體判決結(jié)果并無實質(zhì)影響，不構(gòu)成程序違法或者適用法律錯誤。案例名稱：德高（廣州）建材有限公司與王某欽侵害注冊商標專用權(quán)糾紛案27.受送達人因被羈押不能參加訴訟是否屬于民訴法規(guī)定的“無正當理由拒不到庭”的情形。
裁判要旨：韓某、吳某系一審被告，韓某同時系一審被告洛陽寶元人防防護防化設備有限公司（下稱寶元公司）、洛陽中先實業(yè)(集團)有限公司（下稱中先公司）的法定代表人，在一審審理過程中，該二人因涉嫌非法吸收公眾存款罪被羈押于某派出所，該二人訴訟文書送達地址確認書中記載的送達地址為公司地址，即河南省洛陽市關(guān)林路某號，一審法院按上述地址送達了一審判決，但被退回，《退改批條》載明：“無人簽收，收件人坐牢”。二審法院在此情況下仍按該二人訴訟文書送達地址確認書記載的地址送達開庭傳票，后傳票因“原址查無此人”被退回，導致韓某、吳某以及寶元公司、中先公司均未參與本案的二審審理。韓某、吳某系因被刑事羈押不能參加本案訴訟，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條（現(xiàn)第一百四十七條）規(guī)定的“無正當理由拒不到庭”的情形。二審法院未依法送達訴訟文書即缺席判決，剝奪了該二人的訴訟權(quán)利，違反法定程序，應當予以糾正。案例名稱：洛陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與呂某玲等金融借款合同糾紛案28.審理法院采用郵寄送達但被告因不在本地而拒收的，法院缺席審判是否合法？
裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百三十條規(guī)定：“向法人或者其他組織送達訴訟文書，應當由法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發(fā)室、值班室等負責收件的人簽收或者蓋章，拒絕簽收或者蓋章的，適用留置送達。”《最高人民法院關(guān)于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“當事人拒絕提供自己的送達地址，經(jīng)人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記中的住所地或者經(jīng)常居住地為送達地址；法人或者其他組織以其工商登記或者其他依法登記、備案中的住所地為送達地址?！北景钢?，沒有證據(jù)證明匯通國基房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（下稱匯通公司）在訴訟文書送達中存在過錯，2020年11月19日，一審法院按照丁某明民事起訴狀列明的匯通公司的住所地郵寄起訴狀副本、應訴通知書、舉證通知書、訴訟權(quán)利義務告知書、合議庭組成人員告知書、傳票等相關(guān)法律文書，郵政速遞物流信息顯示該郵件收件人不在本地，拒收此郵件，應認定一審法院未合法送達前述相關(guān)法律文書。一審法院在郵寄送達未成功的情況下，未采用其他方式送達，即缺席審理本案并作出判決，嚴重違反法定程序。案例名稱：丁某明與中國華西企業(yè)有限公司、中國華西企業(yè)有限公司西安分公司案外人執(zhí)行異議之訴案29.法院對當事人庭后補交的針對對方證據(jù)的反駁證據(jù)進行書面認定是否有違法律規(guī)定？
裁判要旨：當事人在庭審后提交針對對方證據(jù)的反駁證據(jù)，法院通過對該補交的證據(jù)進行書面審查認定，認為不存在新的事實或?qū)Π讣聦崯o實質(zhì)影響。法院這一做法并未違反法律規(guī)定，亦不存在剝奪當事人辯論權(quán)利的情形。案件名稱：燕某旺與國富陽光投資管理（北京）有限公司等借款合同糾紛案30.公告送達是一種推定送達，只有在受送達人下落不明或者窮盡其他送達方式無法送達的情況下，法院才能采取公告送達方式。
裁判要旨：案件審理中，送達直接影響到當事人各項訴訟權(quán)利的行使，人民法院在處理送達問題時需注意在保護訴權(quán)與司法效率的價值之間做好平衡。公告送達是一種推定送達，應當嚴格依照《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的條件和程序進行，只有在受送達人下落不明或者窮盡其他送達方式無法送達的情況下，才能采取公告送達方式。本案并不符合上述兩項條件，在西安外貿(mào)實業(yè)發(fā)展總公司（下稱西安外貿(mào)公司）住所地明確的情況下，原審法院至少可以采取郵寄送達的方式進行送達。在一審法院公告送達不符合法定條件的情況下，二審法院徑行公告送達亦不妥當，未能充分保障西安外貿(mào)公司參與訴訟的權(quán)利，剝奪了西安外貿(mào)公司的辯論權(quán)，違反法定程序。案件名稱：西安外貿(mào)實業(yè)發(fā)展總公司與如意電子集團公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
來源：民商法茶座、民法典熱點問題研究、最高人民法院司法案例研究院、山東高法
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