煙草專賣制度違法行為應優(yōu)先適用行政處罰

煙草專賣制度違法行為應優(yōu)先適用行政處罰

我國實施煙草專賣制度，并制定了《煙草專賣法》，對涉煙經營行為設立了嚴格的許可證制度，違反許可的行為會受到行政處罰。同時，違反煙草專賣制度還可能違反刑法，構成假冒注冊商標罪、非法經營罪、走私普通貨物、物品罪等刑事犯罪。

本文僅針對擁有煙草零售資格的經營者超過許可經營期限或跨區(qū)域經營是否構成非法經營罪進行討論。

案例一：持有煙草專賣零售許可證，在許可期限內和超過期限，跨地域經營的行為，且其超過許可期限的時間不足一年，不宜以非法經營罪處理?！荆?016）贛0426刑初51號】

朱某取得河南省蘭考縣煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證，有效期為2013年4月15日至2014年5月1日。期限屆滿后，朱某于2015年2月4日才重新申請許可證，期限至2017年2月31日。

2013年10月至2014年8月間，朱某多次從山東省進購卷煙。2015年1月份，朱某向山東省高塘縣煙草專賣局工作人員購買一批卷煙，運輸至九江市時被查獲。

法院認為：朱某在2013年10月至2015年1月間，從蘭考縣以外的地方購買卷煙銷售牟利，屬持有煙草專賣零售許可證，在許可期限內和超過期限，跨地域經營的行為，且其超過許可期限的時間不足一年，不宜以非法經營罪處理，其違法行為可以依據(jù)相關行政法規(guī)予以行政處罰。朱某無罪。

作者觀點：

案例一中，法院認為朱某雖然超過許可經營期限，超過的時間不足一年，不宜以非法經營罪處理?！安蛔阋荒辍彪m無明確條文規(guī)定，但有跡可循。

《煙草專賣許可證管理辦法》頒布前，國家允許辦理煙草專賣臨時許可證，有效期為一年。而管理辦法頒布后，也多以一年時間為界處理行政違法行為，比如：因違法生產經營煙草專賣品一年內被執(zhí)法機關處罰兩次以上，可以責令持證人暫停煙草專賣業(yè)務、進行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務的資格；取得煙草專賣許可證后需要停業(yè)的，停業(yè)期限最長不得超過一年?？梢?，一年期間被認為是合理的行政處理時間，一年內的超許可期限經營宜優(yōu)先適用行政法律進行調整和規(guī)制。

案例二：根據(jù)許可證授權，只能從事零售業(yè)務，而不具備收購、或者跨區(qū)域銷售權利的收購、跨區(qū)域經營構成非法經營罪?！荆?014）佳刑初字第00080號】

白某持有陜西省榆林市榆陽區(qū)煙草專賣局頒發(fā)的煙草專賣零售許可證，有效期為2013年8月21日至2016年12月31日。從2014年起，白某在榆林市榆陽區(qū)收購A品牌卷煙。2014年6月17日，白某將其收購的1545條卷煙及煙草公司給其經銷的100條卷煙運往山西省出售時被民警查獲。經鑒定，1645條A品牌卷煙均為真品卷煙。

法院認為：根據(jù)白某的煙草專賣許可證授權，其可在榆林市榆陽區(qū)范圍內從事卷煙零售業(yè)務，但其不具備收購、或者跨區(qū)域銷售權利。因此，白某的行為構成非法經營罪，判處白某有期徒刑一年，緩刑一年六個月，沒收違法所得。

作者觀點：

案例二對什么是“煙草零售”概念進一步明確。法律不僅規(guī)定煙草零售商應該在指定煙草專批企業(yè)進貨，而且對一次性零售數(shù)量也作出了限制。例如：規(guī)定一次性售出的卷煙、雪茄煙不得超過50條，否則屬于批發(fā)。所以，取得煙草專賣零售許可證的零售商只能在指定煙草專批企業(yè)進貨的基礎上進行單筆商品數(shù)量小于50條的售出。

由此可知，白某對于自己持有的100條卷煙的跨區(qū)域經營依然屬于超越行政許可空間上的少許越權，不宜計入非法經營數(shù)額。但其收購行為已經超出“煙草零售”的許可經營范圍，屬于超越許可經營類型的經營行為，也超出了行政法律的管制范圍，因此構成刑事犯罪。

當下中國，除了道德、風俗、習慣之外，社會公眾已經逐漸習慣依據(jù)法律法規(guī)來指導自己的行為。雖然我國實施煙草專賣制度來規(guī)范煙草買賣，但煙草亦是一種商品。當，煙草經營商在一定范圍內超過許可經營期限的經營行為，或者超過許可經營區(qū)域的跨區(qū)域經營行為，屬于在許可經營行為時間和空間上的少許越權，可以通過刑法的前置性法，例如行政處罰法進行調整的情況下，刑法不應輕易介入市場的商業(yè)行為，否則將有違刑法的謙抑性，也不利于引導商業(yè)社會經濟活動的開展。

附錄：

《中華人民共和國煙草專賣法》

第一條 

為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

第一條  

生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在五萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。

未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。

銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。

偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百一十五條的規(guī)定，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。

違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

第三條  

非法經營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（一） 非法經營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

（二） 非法經營卷煙二十萬支以上的；

（三） 曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”：

（一） 非法經營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

（二） 非法經營卷煙一百萬支以上的。